互联网创业“潜规则”：开源了，获得专利权还有意义吗？

由于开源许可证的限制，开源软件的贡献者（包括开源软件的原始著作权人和再次开发的开发者）虽然可以申请专利，但其专利权的行使被大大地打了折扣。那么，是否还有申请专利的必要呢？答案是肯定的。那么，在哪些情况下，尽管受到开源许可证的限制，其贡献者依然有必要申请专利呢？分析如下：

情形一，开源软件的贡献者打算利用专利许可的方式增加收入来源。

情形二，当开源软件的用户不遵守许可证中的约定时，可以用获得的专利权主张侵权。

例如，某开源软件的用户无视开源许可证的约定，对其贡献的作品进行闭源，则开源软件的原始著作权人或该用户所使用的作品的贡献者可以利用获得的专利权对该用户主张专利侵权。

情形三，开源软件的贡献者希望专利权能够成为其进攻的武器，以此对抗虽没有使用开源软件但采用开源软件算法的第三方开发者的使用。

虽然，开源软件的贡献者不能对采用其专利技术的开源软件用户主张专利权，但是，可以对包含其技术但没有使用源代码或者并非源代码衍生代码的软件主张专利权。因为，许可证只是保护使用源代码或者源代码衍生代码的软件的用户，这些用户在对软件使用、修改和分发等操作的过程中，默认不侵犯专利权。

例如，一个技术方案，开源软件采用的是java语言编写代码，那么，开源许可证要求公开的仅仅是java语言编写的代码，若第三方，比如商业竞争者，在看了java的代码，理解编程的思想，选择用有别于java的另一种语言实现同样的功能，这种采用另一种语言编写的代码具有独立的著作权，对开源软件的贡献者的著作权不构成侵权。而当开源软件的贡献者具有针对包含其贡献的开源软件代码的所对应专利权时，其可以通过行使专利权限制那些没有使用源代码但使用该源代码对应思想的用户。

情形四、开源软件的贡献者希望专利能够成为其防守的武器，以此降低可能陷入专利侵权的可能性。

专利制度作为一项基本的知识产权制度已经在全世界主要国家落地生根。专利侵权的风险时刻威胁着开源软件项目和开源社区的发展。由于开源软件的开发人员复杂松散，数量可能几十人到几百人，开发的人员修改或者编写的代码很可能完全覆盖非受许可证约束的第三方软件专利造成侵权。面对这种威胁，开源软件的贡献者可以与第三方进行赛跑，通过尽早地获得专利授权来将自己的专利使用权授权给开源社区的他人使用，以此来守候开源软件追求开放、自由、共享的理念；同时，一部分潜在的专利侵权威胁也可因此化解。

另一方面，我们知道，目前专利局在评价专利申请的新颖性和创造性时，所依据的对比文件大多为情况为公开专利文献。所以，退一步讲，开源软件贡献者即使拿不到专利授权，也会使专利申请因为公布而变为全人类的共同智慧财产，进而提升现有技术的高度，增加第三方获得专利权的难度，同样也减少了开源社区的遭遇侵权地风险。

情形五，开源软件的贡献者计划发布非开源软件版本。

该情形与的原理上述情形三类似。但区别在于，开源软件贡献者并非仅仅为了对抗第三方的使用而申请专利，其具有更为积极的商业考量，除了开源软件中的软件版本外，还打算从商业的盈利的角度将非开源版本的软件推向市场。为了更好的抢占市场，避免竞争者用其他语言实现该软件功能，开源软件贡献者可以进行专利申请，以突破著作权仅仅依靠代码形式对软件进行保护的局限，进而使潜在的竞争对手不得不重新寻找新的算法和解决方式。

可以看出，为了构建一个良好的、稳定的开源社区，或为了开源软件贡献者自身的商业利益，应当鼓励开源软件的贡献者积极申请专利。

在此，作为第四种情况的进一步深入，需要着重补充的是，对于不以盈利为目的的开源软件贡献者来说，申请专利固然是减少侵权诉讼的手段，但是，整个专利申请过程需要缴纳各种费用，并且还要承担不授权的风险，即便是授权，每年需要缴纳专利年费。这些风险和负担都是难以承受的。因此，建议相关行政管理部门在促进开源技术的专利保护方面，能够有所作为，担负起引导、组织、支持、保障乃至管理的责任。